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Le pouvoir constituant peut être défini comme la capacité de créer et de modifier une Constitution. Cela revient à avoir une autorisation totale pour concevoir et ajuster les règles fondamentales constitutionnelles.
Généralement, on distingue deux formes de pouvoir constituant :
1. Le pouvoir constituant originaire : Il s'agit de l'entité responsable de l'établissement d'une toute nouvelle Constitution.
2. Le pouvoir constituant dérivé : Celui qui modifie une Constitution déjà existante.
Focalisons nous sur le pouvoir constituant originaire :
Le pouvoir constituant originaire consiste en l'art de créer et de concevoir une nouvelle Constitution à partir de zéro. Toutefois, cela nécessite que le système juridique précédent soit obsolète. Cela pourrait être le cas lors d'une révolution, où l'ancien système est complètement bouleversé, nécessitant la mise en place d'un nouveau cadre juridique. La création d'une nouvelle Constitution s'avère alors une option pertinente pour établir les bases de ce nouvel ordre.
Comment naît une nouvelle Constitution ?
La plupart du temps, on fait appel à ce que l'on appelle une Assemblée Constituante. Dans une démocratie, le pouvoir réside entre les mains du peuple, il est donc judicieux de lui réserver une place dans le processus de création constitutionnelle. Ainsi, le peuple participe, du moins indirectement : il élit une Assemblée Constituante, généralement composée d'une seule chambre, qui se penche sur la question, débat et élabore la nouvelle Constitution.
Cependant, une étape supplémentaire est nécessaire : une fois que le projet de Constitution est finalisé, il doit être ratifié. Cela peut prendre la forme d'un vote de l'Assemblée Constituante ou, de préférence, d'un référendum populaire.
Exemples:
La Constitution de la IVe République en France (1946), qui a été élaborée par une Assemblée Constituante puis adoptée suite à un référendum.
En revanche, la création de la Constitution de la Ve République en 1958 est un peu plus atypique. Plutôt que de faire appel à une Assemblée Constituante, un groupe d'experts (également connu sous le nom d'Assemblée des 80) a imaginé cette Constitution. Sous la direction de Michel Debré, alors ministre de la Justice, et de Charles de Gaulle, cette ébauche constitutionnelle a ensuite été soumise à un référendum le 28 septembre 1958, pour finalement être promulguée le 4 octobre 1958.